Lex Specialis di gara: parola a Bruno Mafrici

Ai sensi dell’art. 64 del D.L. o 12 aprile 2006, n. 163, meglio noto come Codice dei contratti pubblici, “le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.…” ed ancora prosegue la norma “le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato.” Abbiamo commentato l’articolo con Bruno Mafrici, collaboratore del blog per avvocato a Milano.

Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18”.

Per farla breve il bando di gara, non è altro che l’atto di attuazione della delibera a contrarre della pubblica amministrazione, al suo interno vengono indicati i requisiti di partecipazione alla gara, le modalità di presentazione delle offerte nonché il sistema di aggiudicazione ed il sistema di esclusione delle offerte c.d. anomale.

Dunque tutta la documentazione di gara, tra cui bando, disciplinare, capitolato, ecc., che l’appaltante predispone in occasione di una procedura d’appalto, costituisce la lex specialis di gara, cioè la puntuale disciplina che regola la procedura e che impegna al suo rispetto i partecipanti alla stessa così come allo stesso modo la stazione appaltante.

I punti da chiarire

In linea di massima, avendo già chiarito da cosa sia ed il contenuto del bando di gara, analizziamo gli altri elementi idonei a formare la lex specialis per il bando di gara.

Innanzi tutto il capitolato, talvolta anche denominato capitolato tecnico, ha funzione di comprendere, di regola, le specifiche tecniche dei prodotti, dei servizi o delle opere che si intendono acquisire con la gara, scrive Bruno Mafrici.

Inoltre è possibile rinvenire il capitolato d’oneri che costituisce il documento all’interno del quale vengono incluse le clausole specifiche del contratto che, una volta terminata le procedure di affidamento, si andrà a stipulare. Per fare un esempio: garanzie richieste, controlli, penali, ecc.

Accade spesso che i contenuti del capitolato di oneri vengano inseriti nel disciplinare di gara. In tutti gli altri casi, questi vengono profusi nello schema di contratto, pubblicato insieme alla restante lex specialis di gara.

In ultimo, altro elemento della lex specialis è il disciplinare di gara. Questo è invece l’atto, che viene allegato al bando dei cui contenuti costituisce la specificazione, e contiene le regole di ammissione e di svolgimento della procedura di gara, vale a dire l’indicazione dei requisiti di partecipazione, dei termini di presentazione delle offerte, delle modalità di svolgimento delle sedute, dei criteri di valutazione delle offerte.

Prima di addentrarci in una delle questioni più discusse ed che maggiormente accadono nella prassi è bene chiarire la natura giuridica del bando di gara. Per consolidata giurisprudenza, il bando di gara costituisce un atto amministrativo generale e non un atto normativo, poiché privo dei caratteri della generalità e dell’astrattezza tipici di questi ultimi. Da ciò discendono le conseguenze in termini di sua impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo.

Per questo la regola generale stabilisce che il bando di gara, il disciplinare o altro documento facente parte della lex specialis debbano essere impugnati insieme al primo atto applicativo degli stessi, la giurisprudenza che ormai si ritiene consolidata ha affermato che esiste un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che ostino alla partecipazione dei concorrenti alla procedura e che pertanto siano immediatamente lesive degli interessi degli aspiranti partecipanti alla gara.

Ancora, da ciò ne deriva che la natura di atto amministrativo della lex specialis di gara fa in modo che il bando così come gli altri documenti di gara non vengano interessati dallo ius superveniens. E così eventuali modifiche normative intervenute successivamente alla pubblicazione del bando non incideranno sul medesimo, continuando ad essere applicato dalla stazione appaltante malgrado la propria difformità rispetto alle nuove norme intervenute.

Collegamenti utili: